פסק-דין בתיק עת"ם 32565-04-10

עתירה מינהלית נגד החלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (ערר מספר 52/09), אשר קיבלה באופן חלקי את הערר שהגישו משיבים 4, 5 ו-6 בעניין תכנית 12706 לבניין בן 5 קומות  ברחוב חזקיהו המלך 50 בירושלים.

1.         ביום 22.6.07 הגישו העותרים אל הוועדה המקומית לתכנון ובניה תכנית לבניין בן 5 קומות ברחוב חזקיהו המלך 50, בשכונת סן סימון, על גבול שכונת קטמון הישנה. לאחר סדרה של דיונים בוועדה המקומית ושינויים שנעשו בתכנית, אושרה התכנית בתנאים על-ידי ועדת השימור, לאחר סיור במקום, וביום 16.6.08 אישרה הוועדה המקומית את התכנית להפקדה בכפוף לכמה תנאים הנוגעים לשימור המבנה. כל דרישות יחידת השימור יושמו בתכנית. הוועדה המחוזית החליטה ביום 27.7.08 על הפקדת התכנית, תוך קבלת המלצת הוועדה המקומית, גם זאת בכפוף לכמה תנאים. התנגדויות אחדות הוגשו, חלקן התקבלו, וביום 29.6.09 המליצה הוועדה המקומית לאשר את התכנית. ביום 23.7.09 אישרה הוועדה המחוזית את התכנית למתן תוקף, בכפוף לכמה שינויים ותנאים, ובהם הפחתת גובהו של הבניין וליווי העבודה על-ידי אדריכל שימור.

2.         ביום 1.10.09 הוגש ערר למועצה הארצית על החלטת הוועדה המחוזית, בהתאם לסעיף 110 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965. את הערר הגישו העותרים 4, 5 ו-6, ירון ארגז, אברהם שקד ואברהם בן צור, חברים בוועדה המחוזית אשר אישרה את התכנית. נטען ולא הוכחש, כי הללו לא נכחו באף לא אחד מן הדיונים שהתקיימו על אודות התכנית בוועדה המקומית ובוועדה המחוזית. למעשה, המשיב 7 הוא ה'רוח החיה' שמאחורי הגשת הערר. המשיב 5, אברהם בן צור, שימש ממלא-מקומו של נציג השר להגנת הסביבה בוועדה המחוזית, ואין הוא חבר קבוע בה. בעררם טענו כי התכנית גורמת להריסה של מבנה אופייני בעל איכות גבוהה לשימור. עוד טענו כי נפל פגם בהחלטת הוועדה לאשר תכנית נקודתית הסוטה מהתכנית הכוללת המאושרת באזור (תכנית 2878), שכן באזור מבוצעים הליכי תכנון כולל ומשום כך היה על הוועדה להמתין עם החלטתה עד להשלמת התכנון הכולל.

3.       בתשובה לערר טענו העותרים דנן כמה וכמה טענות לגופו של עניין, אך קדמה להן טענה כי אחד משלושת העוררים, אברהם בן צור, לא היה מוסמך כלל להגיש את הערר למועצה הארצית משום שאין הוא חבר קבוע בוועדה, כי אם ממלא מקום בלבד. העותרים הסתמכו בין היתר על פסק דינו של כבוד השופט י' עדיאל בעת"ם 367/07 תרשיש נ' ויזל(ניתן ביום 19.5.08).

4.                 בהחלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית מיום 16.3.10 נדחתה טענת-סף זו של העותרים, בזו הלשון (סעיפים 2-4 להחלטה):

"אכן, על פי פסק הדין [עניין תרשיש הנ"ל], דין הערר להידחות על הסף. אולם, מאחר שפסק הדין אינו חלוט והוגש עליו ערעור לבית המשפט העליון, אנו דנים בו לגופו. על פי הנטען בערעור יש לאפשר לממלא המקום הקבוע להגיש ערר למועצה הארצית. עמדה זו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיפים 110 ו- 48א לחוק התכנון והבניה... לשון הסעיפים רואה בממלא המקום חבר ועדה לכל דבר ועניין, במקרים שבהם הוא ממלא את מקום החבר. הכשירות שנדרשת מחבר הועדה נדרשת גם מממלא המקום; דרך מינוי ממלא המקום היא דרך מינוי החבר; דרך ההתפטרות של ממלא המקום היא דרך התפטרותו של חבר. החוק קובע כי ניתן למנות ממלאי מקום מבלי שהטיל כל מגבלה על תפקידם. כאשר ממלא מקום, האחראי דרך קבע לפעולת העבודה [צ"ל הוועדה], נוטל חלק פעיל בדיוניה, לומד את הנושאים המובאים לפתחה, אך טבעי הוא כי יוכל להגיש עררים, מבלי שהוא נדרש 'להעביר את כל הידע' לחבר הקבוע שהוא זה שיגיש את הערר. סמכותו של ממלא המקום משתרעת אפוא לא רק על הנוכחות בישיבות ועדת המשנה להתנגדויות אלא גם על זכותו להגיש ערר למועצה הארצית, אם ברצונו לערור על ההחלטה שהתקבלה. נדגיש כי זוהי הפרקטיקה הנהוגה וכך פועלים מוסדות התכנון... סיכומו של עניין, העמדה בערעור שהוגש לבית המשפט העליון היא כי על פי סעיף 110 לחוק, זכות הערר הניתנת לשלושה חברי ועדה מחוזית כאחד, היא המשכה הטבעי של הנוכחות בישיבת ועדת ההתנגדויות והיא ניתנת לאותו חבר או ממלא מקומו שנכח בישיבה".

5.         לגופו של עניין בחנה ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובניה, בחינה מקצועית, עמוקה ומקיפה את סוגיית היחס שבין תכנון כולל ותכנון נקודתי בכלל ובסוגיית השימור בפרט; בסופו של דבר קיבלה ועדת המשנה לעררים את הערר באופן חלקי: "אנו מחזירים את התוכנית למליאת הוועדה המחוזית כדי שזו תגבש את המדיניות התכנונית העדכנית ביחס לאזור התוכנית אשר יאפשר לה, בהמשך, לבחון את התוכנית הנדונה, לרבות תוכנית בינוי, לא בעיניים נקודתיות אלא מתוך נקודת מבט רחבה... אין בהחלטתנו אם כן דחייה של התוכנית בשל היותה לא ראויה מבחינה תכנונית אלא דחיית ההכרעה בה ע"י הוועדה המחוזית ודיון בה רק לאור המדיניות הכוללת כפי שתיקבע במתווה שעליו תורה הוועדה המחוזית".

6.         נגד ההחלטה הזו הוגשה העתירה דנן. העותרים שבים וטוענים כי המשיב 5, אברהם בן צור, ממלא מקום נציג השר להגנת הסביבה, איננו מוסמך כלל להגיש ערר משום שאיננו חבר הוועדה. על-פי סעיף 110(א) לחוק התכנון והבניה רק שלושה חברי ועדה רשאים להגיש ערר. העותרים מסתמכים כאמור על פסק הדין בעניין  תרשיש הנ"ל, וטוענים כי היה על ועדת המשנה לעררים לדחות את הערר על הסף.

7.         בנוסף לכך טוענים העותרים נגד החלטת ועדת המשנה לעררים לגופה. לשיטתם, ההחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני, כי היא מתעלמת מתכנית האב לירושלים 2000, תכנית המגלמת מדיניות תכנונית לאזור הנדון; כי משמעות החזרת הדיון אל הוועדה המחוזית לגיבוש מדיניות תכנונית עדכנית היא הטלת חובה לתחם אזורים בעיר ולהגדיר מדיניות תכנונית עבור כל אחד מהם, מה שיצריך משאבים רבים ויימשך פרקי זמן בלתי סבירים; כי ועדת המשנה לעררים לא איזנה כראוי בין תכנון נקודתי לבין תכנון כולל; כי התעלמה מן הפתרון השימורי שהוצג על-ידי העותרים ואשר תואם את הנורמה הקיימת כיום; וכי החלטת הוועדה מפלה בין העותרים לבין קבוצות אנשים אחרות אשר להן אושרו תוכניות בינוי נקודתיות.

8.         המשיבים מצדם סבורים כי אין לראות את פסק הדין בענייןתרשיש כהלכה מחייבת, כל עוד תלוי ועומד הערעור על פסק הדין בבית המשפט העליון (זולת המשיבה 3 אשר תמכה בעמדת העותרים לגופו של עניין, אך לא נקטה בתשובתה לעתירה עמדה במחלוקת על אודות סמכויותיו של ממלא המקום). בהתאם לעמדת המדינה כפי שהוצגה בערעור, טוענים המשיבים כי יש לראות את סעיף 48(א) וסעיף 110 לחוק 'באופן רחב', כך שגם לממלאי מקום תהא נתונה הסמכות להשיג על החלטות מוסדות התכנון.

9.         אלו נימוקיהם: ראשית, לטענתם, כך נהוג בפועל במוסדות התכנון, וזהו כורח המציאות. שנית, הסעיף אינו מטיל כל מגבלה על תפקידיו, סמכויותיו וזכויותיו של ממלא המקום. שלישית, הכשירות הנדרשת מממלא המקום זהה לזו הנדרשת מן החבר הקבוע, ואופן מינויים והתפטרותם זהה. למעשה, לשיטתם, החוק יוצר זהות מוחלטת בין החבר הקבוע לבין ממלא המקום: "כוחו של ממלא המקום 'לייצג' את מי שמינה אותו, זהה לכוחו של החבר הקבוע"(סעיף 44 לכתב התשובה מאת המשיבים 1, 2, 4 ו-5). כך, ואף זאת מציינים המשיבים, טענה המדינה בסיכומיה בערעור שהגישה לבית המשפט העליון על פסק הדין בעניין תרשיש הנ"ל (עע"ם 5724/08):"המחוקק יצר מבנה של 'ייצוג' על-ידי ממלא מקום. ממלא המקום נבחר על-ידי הגורם הממונה. מבנה זה, על פיו הממונה בוחר לו 'נציגים' מופיע בחוק גם ביחס לחברים עצמם - הגורם הממנה (הוא השר הרלוונטי)  בוחר נציגים אשר 'ייצגו' אותו במוסדות התכנון השונים... מנגנון דומה קבע אפוא המחוקק ביחס לממלאי המקום, אשר אף הם משמשים נציגי השר שמינה אותם, כאשר הם ממלאים את תפקידו של החבר... הסעיף לא מטיל כל מגבלה על תפקידיו, סמכויותיו וכוחותיו של ממלא המקום, אשר מתמנה באותו אופן וע"י אותו גורם הממנה את החבר הקבוע, מלבד האמור בסיפא של ס"ק א' כי לא ניתן למנות יותר מ'מייצג' אחד לאותה ישיבה... הכשירות הנדרשת ממלא המקום זהה לזו הנדרשת מן החבר... עוד הקפיד המחוקק להשוות את מעמד ממלא המקום למעמד החבר הקבוע, ועל כן לא נופל כל פגם איכותי ומקצועי בדיון המתקיים בנוכחות ממלאי המקום, ולא החברים הקבועים... כאשר 'הממנה' ממנה חבר וממלאי מקום, נותרת חלוקת התפקידים בין המתמנים השונים עניין להסדרה פנימית בין החבר וממלאי מקומו. החבר רשאי ליטול על עצמו את כל התפקידים המוטלים על חבר מוסד תכנון או את חלקן. הוא יכול להחליט שהוא יכהן בכל אחת ואחת מוועדות המשנה של מוסד תכנון... במקרה כזה, יוטל על ממלא המקום רק תפקיד מילוי מקומו של החבר במצב של העדרות זמנית מחמת מחלה או אירוע זמני אחר. כמו כן יכול החבר, וכך אף נוהג במרבית המקרים, ליטול על עצמו חברות במליאת מוסד התכנון בלבד, או במליאה ובוועדה אחת מוועדותיה, ואילו את התפקיד בוועדות המשנה האחרות ימלא ממלא מקומו. במקרה כזה, יהיה ממלא המקום 'נציג' השר הממנה דרך קבע, באותה וועדת משנה... ס"ק (ג) קובע הוראה ספציפית למקרה בו נעדר חבר מישיבה פלונית בגוף בו החבר הוא שממלא את התפקיד דרך קבע. במקרה כזה, בו על פי חלוקת התפקידים בין החבר ובין ממלא המקום, התפקיד מוטל ככלל על החבר, אם החבר נעדר או שנבצר ממנו למלא את התפקיד באותה ישיבה, יוכל ממלא המקום למלא את מקומו של החבר ולשמש כ'נציג' הממנה באותן ישיבות. במקרה זה, כוחו של ממלא המקום מוקנה לו מכוח הדין, הקובע כי לצורך 'אותה ישיבה', מעמדו של ממלא המקום כשל חבר. זאת מבלי שנדרשת הסכמת החבר להשתתפות ממלא המקום באותה ישיבה, אף אם מדובר בישיבה מסוג הישיבות, אשר בדרך כלל, החבר עצמו הוא שנוכח בהן... כאשר ממלא מקום פלוני, האחראי דרך קבע לעבודה התכנונית המתבצעת בועדה המחוזית או בוועדה מסוימת, נוטל חלק באופן קבוע בדיוניה, לומד את הנושאים הכלליים הרלוונטיים לעיסוקה, כמו גם את התוכנית הקונקרטית הנדונה בה לעומקה,  תהיה זה פרשנות בלתי סבירה של החוק, לטעון כי אותו ממלא המקום ייאלץ להעביר את הידע הנדרש לחבר הקבוע, מכיוון שהוא היחיד שיהיה מוסמך במקרה הצורך, להגיש ערר או בקשה לדיון חוזר". מעבר לכך, המשיבים סבורים כי גם ללא קבלת עמדת המדינה בערעור הנ"ל בבית המשפט העליון בעניין תרשיש, אין לפסול את החלטת ועדת המשנה, וזאת מכוח דוקטרינת הבטלות היחסית. ב"כ המשיב 7 הוסיף וטען כי לבד מן הערר שהוגש כנ"ל בזכות, הגיש המשיב 7 גם בקשת רשות ערר, בקשה שלא נדונה, כנראה מכיוון שהתייתר הצורך בכך בעקבות הערר שהוגש בזכות. לדידו, ככל שנפל פגם בערר שהוגש בזכות, הרי שבא על תיקונו בערר שברשות.

10.        לגופו של עניין טוענים המשיבים (זולת המשיבה 3) כי החלטת ועדת המשנה לעררים סבירה וכי על בית המשפט להימנע מלהתערב בעניינים תכנוניים. הצורך בגיבוש מדיניות תכנונית רחבה לאזור, קודם שתאושר תכנית נקודתית, נכון וראוי לשיטת המשיבים הללו בנסיבות הספציפיות של העניין; הוועדה איזנה בין שיקולי שימור, אופי האזור והתכניות החלות עליו, והחלטתה סבירה; טענת ההפליה, לפי גישת המשיבים, נטענה ללא בסיס של ממש.

11.        המשיבה 3, הוועדה המקומית, דוגלת כאמור בעמדתם של העותרים. לשיטתה, התכנית נשוא העתירה שומרת על המרקם הסביבתי, המאופיין בבניינים בגובה 5 קומות. דווקא הבניין הקיים במקום הוא החורג מסביבתו ונמוך במידה משמעותית מן הבניינים הסמוכים. הוועדה המקומית סבורה כי יש לאזן בין הצורך בשימור המבנים אל מול פיתוחה של העיר, איזון זה בא לידי ביטוי בהחלטות ועדת השימור, הוועדה המקומית והוועדה המחוזית. הוועדה המקומית סבורה כי טעתה ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובניה בהחלטתה. הוועדה המקומית סבורה כי אין הצדקה להקפיא את אישורה של התוכנית עד לגיבוש מדיניות תכנונית עדכנית לאזור התוכנית, דבר שעלול לגרום להקפאת בניה בשכונות רבות בעיר, עד להשלמתו של התכנון הכולל לכל אותן שכונות.

12.       לאחר עיון בטענות הצדדים מזה ומזה, בכתב ובעל-פה, לאחר בחינת ראיות נוספות שהוגשו לאחר הדיון בעתירה, ומשלא עלו יפה נסיונות להגיע לפתרון מוסכם, באתי לכלל דעה כי שאלת הסף, קרי, האם הוגש הערר בסמכות אם לאו, היא אשר תכריע את העתירה דנן.

13.        אלו הם סעיפי החוק העומדים בבסיס המחלוקת שבין הצדדים: ראשית, סעיף  110 לחוק התכנון והבניה, אשר קובע מיהם בעלי הסמכות המורשים להגיש ערר אל המועצה הארצית. סעיף-קטן (א) קובע כזאת:       

"על החלטת ועדה מחוזית בדבר אישור תכנית או דחייתה רשאים לערור בפני  המועצה הארצית כל אחד מאלה:

(1) בזכות -

(א) שלושה חברי הועדה המחוזית כאחד;

[...]".